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场外配资炒股引发的纠纷,在司法实践中的常见定性

?作者 小贝卡

?来源 原创

引言

场外配资炒股是指,出资人出借款项,配资人缴纳一定比例保证金,出资人将出借资金和保证金存入出借人股票资金账户,配资人在出资人证券账户根据授权的密码进行股票交易,双方约定警戒线和平仓线,出资人有权在资产达到平仓线时强行卖出股票以偿还本息,配资人享有证券交易盈利,并在符合条件下提取收益,出资人按固定利率收取利息。

近一两年,由场外配资引发的纠纷高发,据不完全统计,2018年法院判决、裁定的配资类纠纷400余起,司法机关在解决此类纠纷时对案件的定性也是五花八门,盈科无锡刑事部近一年来接待的此类案件不下十余起,经过总结分析,由场外配资引发的纠纷在司法实践中一般定性为合同纠纷、民间借贷纠纷、 融资融券交易纠纷、非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等。

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合同纠纷:(2019)苏02民终886号

定性理由:从配资协议内容分析,出借人和借款人关系具备借贷关系法律特征,双方对于借款的金额、期限、借款期间利息有明确约定,合同的基础法律关系是借贷;同时还具备让与担保合同关系法律特征,借款人缴纳一定比例保证金,当资产市值达到平仓线后,借款人要在一定期限内追加保证金,出借人有权在一定条件下平仓卖出股票以保证偿还借款本息。

双方合同的法律关系有别于普通民间借贷的法律特征,我国有些地区归类为场外股票配资合同,属于目前国家法律并没有明文规定的非典型有名合同,故本案法律性质确定为合同法律关系,并以此确定案件案由为合同纠纷。

融资融券交易纠纷: (2019)闽0581民初877号

定性理由:

1.关于案涉资金的控制权。借款合同纠纷或者民间借贷纠纷,其实质是交付资金并转移资金的所有权。本案中,虽然双方表面上约定为借款,但出借人交付资金至自己指定的账户中,且与借款人共同控制股票账户及密码,对资金并未完全丧失控制权。

2.从资金与股票之间的关联性看,本案资金与股票买卖、股票账户本身密不可分,当事人双方明确约定资金用途限于证券投资,当事人双方明确约定质押保证金、警戒线、平仓线等与股票交易直接关联的内容,虽出借人主要目的在于取得固定利息,但借款人主要用于股票交易,即所谓的“融资交易”。

3.从实际交易过程看,出借人与借款人约定,出借人向股票账户转账800万元作为出借资金,借款人转账200万元作为质押保证金,按1:4的杠杆比例,出借人将股票账户提供给借款人或其指定的人员进行股票交易,出借人固定收取利息,借款人将买入的股票及保证金作为让与担保,设定警戒线和平仓线。前述情形,除主体以外,其他情形均与《民事案件案由规定》规定的融资融券交易纠纷无异。

非法经营罪:(2018)沪0112刑初1808号

定罪事实及理由:

被告人担任xx公司经理期间,在公司未经证监会批准,不具备证券经纪、投资咨询业务资质的情况下,组织业务员以帮助配资炒股为诱,招揽投资人在XX公司提供的交易平台上根据A股市场数据进行交易,从中收取手续费及递延费等.

被告人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。

诈骗罪:(2018)沪0107刑初1215号

定罪事实及理由:

被告人伙同他人,虚构xx财富投资管理有限公司股票配资业务,通过他人介绍与被害人万某合作进行股票配资。被害人万某出资人民币325万元转账至被告人银行账户,被告人故意提供虚假证券账户登陆密码、故意买入ST股票,造成被害人万某违约的假象,将被害人万某的资金全部转移,骗取被害人万某人民币325万元。

被告人伙同他人以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱财,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。

合同诈骗罪:(2019)川0402刑初12号

定罪事实及理由:

被告人与张某签订股票配资协议,由张某提供底资并按月支付资金使用费,被告人寻找配资方以1:5的比例向张某提供炒股资金。后被告人收取张某资金使用费后未向配资方支付资金使用费,并将该笔资金用于赌博。同年8月24日,被告人为筹集赌博资金,虚构张某不再炒股的事由让配资方退还底资至其指定账户,配资方扣除当月资金使用费后向被告人指定的账户转账15.7万元,被告人将该笔款项用于赌博。

被告人以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成合同诈骗罪。

分析总结:

综上可以看出,在场外配资炒股交易中,个人以不具备相关证券资质的投资类公司名义对外招揽配资业务,很有可能涉嫌的就是非法经营罪;个人之间签订的配资协议,只要严格遵守协议,按照诚实信用原则履行,一般不涉及刑事犯罪。

场外配资(上)

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员,执业领域为私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务。

由于近期媒体报道场外配资平台海南贝格富科技有限公司疑似跑路,证监会在2019年4月16发文称打击违法违规的场外配资行为,提醒投资者所谓的场外配资平台均不具备经营证券业务资质。证监会此前在2019年2月25日曾发文对关于场外配资有所抬头的问题表态密切关注。广东证监局于2019年3月7日召开座谈会对证券经营机构防范场外配资风险提出明确要求。浙江证监局于2019年3月8月召开座谈会强调严格禁止参与非法场外配资活动,禁止以任何形式与非法场外配资机构或个人合作开展业务,不得为非法场外配资提供任何便利。

场外配资的现象自2014年9月活跃,配资活动主要通过恒生公司HOMS系统、上海铭创和同花顺系统接入证券公司进行。前述三个系统具有的开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算等功能。投资者通过该等系统不在证券公司开户即可进行证券交易。根据证监会调研数据,三个系统接入的客户资产规模合计近5000亿元,其中HOMS系统约4400亿元,上海铭创约360亿元,同花顺约60亿元。(来源:http://www.sac.net.cn/tzgg/201506/t20150630_123346.html)。在2015年的股灾爆发后,场外配资引起广泛关注,此后相关部门也陆续颁布相关文件清理场外配资。

2015年6月13日,证监会对下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》;2015 年7月12日,证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》;2015年7月12日,证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》; 2015年7月14日,中国结算登记公司发布《关于贯彻落实《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》 有关事项的通知》;2015年9月17日,中国证券券监督管理委员会《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》。在2015 年 11 月 6 日,证监会发布公告清理场外配资基本完成,共清理5754个场外配资账户,其中有12%的账户进行了销户方式清理,对其余的账户通过合法合规承接。

  1. 场外配资的定义

配资属于高杠杆工具,分场内配资和场外配资,场内和场外是以是否纳入监管为划分为标准,而非以物理空间作为划分之标准。

所谓场内配资,即融资融券业务(“两融业务”),根据《证券公司监督管理条例》、《证券公司融资融券业务管理办法》,是指在证券交易所或经批准的证券交易场所,证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出,并收取客户相应担保物的经营活动。

场外配资,目前没有统一的法律概念,在深圳市中级人民法院出台的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》(下称“深圳中院裁判指引”)对场外股票融资进行定义,指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。对比场内配资及深圳中院裁判指引,场外配资是指未经过金融监管部门批准,在证券公司融资融券以外,融资方和配资方约定,配资方按照杠杆比例,将将自有资金、信托资金或其他来源的资金汇入到配资方名下的证券交易账户,融资方缴纳现金或市值证券作为保证金,与将购入股票一并作为担保,配资方向融资方提供账户密码,配资方控制和监管账户,融资方操作买卖股票,配资方固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,为保证资金安全及降低风险,配资方通常会在交易账户设置警戒线和平仓线,对证券交易过程予以控制,当账户内资产触及警戒线或平仓线时,当账户内资产触及警戒线,融资方需及时补充保证金,否则配资方有权强行卖出股票减仓,当触及平仓线,配资方有权依约强行卖出股票。由于场外配资绕靠金融监管,独立在两融之外,因此增加监管难度。

  1. 场外配资模式

常见的场外配资模式包括民间配资模式、两融账户绕标模式、结构化信托模式。另外,根据利息计算的标准,配资模式可分为免息配资模式、按天配资模式、按月配资模式。

(一)民间配资模式

民间配资包括民间借贷机构或自然人以及网络平台等非金融机构之间的配资。

在民间借贷机构或自然人配资模式下,通常系民间借贷机构或自然人向融资方提供投资资金,配资需求方在资金提供方指定的证券账户内进行交易。资金提供方向配资需求方提供证券账户的操作权限,配资需求方使用资金提供方的资金在该证券账户内进行投资交易,操作权限通常包含资产交易权限、资产查询权限。资金提供方有权监管该证券账户的交易,若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时,资金提供方有权进行账户交易操作,按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。

互联网平台配资模式,也称为P2P配资模式,是指由P2P平台作为中介平台,融资方在平台上注册建立账号并缴纳保证金后,通过平台发起投资产品,由投资人认购固定收益产品,配资成功后,平台为融资方开立股票交易账户,通过信息系统分配子账户和密码,融资方可以登陆系统后可以进行委托买入、卖出、撤单等证券交易操作,盈亏由融资方负责,平台收取管理费、投资人收取约定利率。为控制风险,平台会设置风险警戒线、平仓线,达到一定程度便会强行平仓。

(二)两融账户绕标模式

两融账户绕标模式,是指走两融渠道,在融资方出劣后资金,配资方按照杠杆比例出资后,由配资方在证券公司开设融资融券账户,之后通过券商两融业务按杠杆进行融资。

(三)结构化信托模式

结构化信托模式常见是单一账户的结构化信托模式和伞形信托配资

1.单一账户的结构化信托模式

结构化信托业务,根据银监会《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》规定,是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置,按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配,使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。单一账户的结构化模式是简单的交易结构,但每个信托计划需要单独开设账户。在该模式下,通常只有一个劣后投资者,劣后投资者对资产和账户具有投资决策或者以投资顾问的形式获得控制权。

2.伞形信托

伞形信托,通常是指证券公司、信托公司、银行等金融机构利用各自的资源优势合作,采用母子信托结构的结构化信托设计信托产品,同一个信托产品之间包含两种或两种以上不同类别的子信托,每个子信托单元类似于单一结构化信托,每一个信托单位包括一个劣后级和优先级。每个子信托由投资者出资认购信托计划的一般/劣后级,与银行按照比例出资认购信托计划的优先级组成结构化证券投资信托。伞形信托中,子信托通过母信托的账户进行投资交易,母公司不进行实际操作,相比单一账户模式,伞形信托下设的各子信托无需单独开户,信托账户分拆多个独立账户,为多名劣后投资人提供融资,各个子信托的投资操作、独立交易、核算。对外以母信托名义进行交易,对内根据子信托指令进行操作。信托公司会对子信托进行监控,如果账户内资产达到预警线,如果不追加保证金,信托公司会对该子信托进行强制性的减仓。如果触及平仓线,则信托公司有权采取平仓手段保障资金安全。在伞形信托模式中,证券公司通常负责合适劣后客户的营销,进行资源整合,而银行主要作为优先级资金的渠道

三、场外配资协议的法律性质

关于场外配资协议的法律性质,目前理论界和实务界有不同理解,主要包括认定为民间借贷性质以及委托理财性质,原告朱鲜样与被告李奇题民间借贷纠纷案、江帮帮忙投资管理有限公司与吴虎华、吴会兰民间借贷纠纷案法院认为,区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。如果出资人享有收益或承担风险,则为民间委托理财合同,否之则为民间借贷合同。

(一)委托理财合同

所谓委托理财合同,是委托人与代理人约定,委托人将其资金、证券等资产委托给受托人,由受托人在一定期间内,在证券、期货等金融市场上从事债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同,并支付给受托人一定比例收益的合同。余姚市人民法院在唐亚珍与李新龙民间委托理财合同纠纷一案中认为,合同虽然名义上为《合作投资股票合同》,但实质属于金融类委托理财,双方当事人之间建立的是委托理财合同关系。

(二)民间借贷合同

持有场外配资合同为民间借贷的观点认为,场外配资合同的基础法律关系主要是借贷法律关系,深圳中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》认定场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备借贷法律关系和让与担保法律关系。另外,关于合同中约定的保证金、预警线、平仓线等内容,均是为保障出借资金本息安全所作出的风险防范的约定,具有从属性,不影响借贷定性。在杜平与毛华锋民间借贷纠纷案, 上海市第一中级人民法院认为,虽然本案借款合同中借款的交付与民间借贷惯常的借款交付不尽相符。但根据契约自由原则,可以认定杜平向毛华锋交付符合合同约定资金量使用权的股票账户,是为借款的一种非通常交付方式。双方在合同中约定杜平对该账户有减仓、平仓、冻结资金等权限,即毛华锋对该账户中资金使用受一定的条件约束,此属借款使用履行方式中的特殊约定,并非改变借款合同的性质。对于将场外配资合同定性为民间借贷关系持相反观点的则认为,在场外配资中,配资方收取的是固定收益或按盈利比例收取固定收益,与民间借贷关系中的出借方收取的固定利息并不相同;另外,借贷的特征是借贷标的物的实际支付,借款人所取得的是其所借货币的所有权,对所借货币可以独立支配,重点在于资金是否转移所有权及受托人是否有独立支配权。

(三)场外股票融资合同

司法实务中亦有法院认为场外配资合同既不是委托理财合同,也与民间借贷的法律特征不相符,仅定为场外股票融资合同。汕头市澄海区人民法院(2017)粤0515民初127号民事判决中论述,本案当事人虽签订了名为《投资顾问协议》的合同,并约定资金提供方委托资金使用方为资金提供方合法拥有的资金进行沪深证券交易所二级市场投资顾问服务,各自承担应尽义务,获得相应收益。但双方约定资金提供方享有综合管理费年化14%的固定收益而不承担证券交易的损益,并不符合委托理财的法律特征。至于是否符合民间借贷的法律关系特征。虽资金提供方向资金使用方提供资金,并享有固定收益,但资金提供方并非仅向资金使用方提供资金,按《投资顾问协议》可知,还不可分离的包括基于资金提供方享有的信托计划劣后权益所享有的股票账户使用权,且资金使用方对账户并无实际控制权,资金提供方有权根据账户的资金状况要求资金使用方追加保证金否则可进行强行平仓的操作,民间借贷中出借人出借款项给借款人使用并无上述限制特征;同时,资金使用方还需向资金提供方支付保证金,这也与民间借贷的法律特征不相符;上述关于追加保证金以及平仓的规定也不能构成借款后股票的质押。据此,本案并非民间委托理财合同,也非民间借贷合同。案由应定为合同纠纷。

(四)融资融券交易

在司法实务中,亦有法院认为场外配资行为本质为变相的融资融券行为。 新余市中级人民法院在(2017)赣05民终446号判决中论述,融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易,是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物,借入资金买入证券(融资交易)或借入证券并卖出(证券交易)的行为,包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。其主要特点是:杠杆性。融资融券交易最显著的特点是借钱买证券和借证券卖证券。资金疏通性。信用交易机构以证券金融机构为中介,一头联结着银行金融机构,一头联结着证券市场的投资者,通过融资融券交易引导资金在两个商场之间有序流动,从而提高证券市场的整体效率。信用双重性。在融资信用交易中,投资者仅支付部分价款就可买进证券,不足的价款由经纪人垫付,经纪人向投资者垫付资金是建立在信用基础上的,也就是说,经纪人垫付部分差价款,是以日后投资者能偿还该部分价款及支付相应利息为前提。本案中,从当事人签订的《借款合同》内容来看,资金提供方出资,其实质就是建立一个配资平台,按照4倍的杠杆比例向资金使用方配资,由资金使用方提供一定数额的资金,资金提供方则按配资比例向股票交易平台再提供4倍于资金使用方的资金用于合作炒股,资金提供方则收取一定数额的保证金及管理费,该行为本质为变相的融资融券行为,符合融资融券的特征。

实际上,对于配资合同的性质应当依据合同签订的目的、双方的权利义务及违约责任等具体内容加以综合认定。

高风险的1比10的场外配资合法吗?

有做过场外配资炒股的人应该都了解,我们通过配资可以筹资到很多的资金,这些配来的钱是我们投入保证金的1-10倍,我们可以用这些钱进行更灵活的操作,获得更大的收益。但是这种业务在亏损的时候,也会带来更大的风险。这时候很多人都会有疑问,那就是这种高风险的场外配资是否合法,我们要是亏了没钱还怎么办。

首先,场外配资也属于借贷业务的一种,对于配资公司和投资者来说都是比较安全的。在配资合作的时候就已经支付掉了利息,投资者所投入的保证金在投资失败亏得差不多的时候,配资公司的风控系统就会自动的平仓,不会把投资者的本金全部亏光,更不用担心没有钱还的问题。相反在投资成功的时候,投资者能够获得超额的利润,迅速累积自己的资本,所付出的也仅仅只是一小部分利息,而配资公司也没有什么风险。

接下来,我们再谈谈场外配资合法性的问题,我们都知道配资是一种民间借贷的业务,这种业务本身是合法的、有效的、受法律保护的,关键在于收取借贷的利息的多少。国务院宣布的“金改十二条”中有明确规定,民间资本进入银行、证券、期货市场的相关政策中,只要利息不超过银行基准贷款利率4倍,都属于合法的借贷行为。所以做场外配资合不合法,主要看配资公司收取的利息是否在法律规定的范围内。

最后,我们再来说一下场外配资的杠杆,一般的配资公司给投资者的配资杠杆比例在1-10倍之间,提供的倍数越高投资得到的资金越多,配资公司收取的利息也越多。有些激进的投资者直接使用10倍的杠杆,这自然会承担很大的风险,不过也能取得丰厚的利润。在任何金融产品投资中,风险跟收益是成正比的,主要看你在过程中如何把握,而配资杠杆只不过是一种工具罢了。

以上就是关于场外配资收益性、风险性、合法性方面的内容,是否让大家对配资有了进一步的了解。其实场外配资对于一些想在金融市场投资中,有一番作为的投资者来说,是一个不错的工具,主要看你是如何去使用它的。

严查场外配资:要长牛不要跳楼

经济越差,股市越火。尽管严查风声越来越紧,场外配资依然如火如荼。“170万”配资输光跳楼事件,着实让人心痛。有没有办法避免悲剧再次发生?


6月13日,证监会再次向券商发出禁令,重申各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利


同时,下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》,要求证券公司对信息系统外部接入管理开展自查,证监局对辖区证券公司的自查情况进行核实以及持续加强对证券公司信息系统外部接入的日常监管等等。


这或许意味着,监管场外配资已进入常态。但其目的不是为了打压牛市,而是在为牛市过热风险降温。


今年4月发布的《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》,明确禁止券商为场外股票配资和伞形信托提供数据端口等服务或便利。5月下旬,证监会又对券商提出了对场外配资业务进行自查、自纠的要求,尤其提到了为配资提供操作平台的HOMS系统。不过效果并未达到预期。股票配资平台仍在承接业务,杠杆比例甚至高达1:10。


就在6月10日,湖南长沙发生了一起因配资炒股而发生的悲剧。该市一股民用4倍杠杆配资炒股,结果在两天内170万本金全部赔光,该股民跳楼自杀。


场外配资业务屡禁不绝的原因,在于资金配资入市通道并未全面切断


一方面,在上次“自查自纠”的命令下达后,有媒体报道称, 除齐鲁证券明确收回HOMS伞形系统子账户交易权限外,其他券商并未切断HOMS端口。这应是券商的拖延之策——等到自查结束被监管部门抽查时,再有所行动。


另一方面,券商并非场外配资的唯一路径,即使券商途径被堵,场外资金仍然可以通过信托进入股市。伞形信托虽然收紧不能“开新伞”,但仍可以在老伞下增设子单元。此外,单一账户的结构化信托也是场外配资的一个通道。


而从根源上看,还是与当前的牛市有关。有需求就有市场,正规路线的两融已经接近上限,股民们从正规途径很难借到钱,这就给场外配资创造了生存空间。


不过,牛市过热并不是好事。大批资金的涌入,在推高股价的同时,也使股市风险加大。当前股市已过5000点,配资炒股的火爆将加剧股市波动。如果不加以限制,一旦出现大规模的被迫平仓,可能会给股市带来踩踏效应,加速泡沫破裂。


而从整体经济来看,央行执行宽松的货币政策,意在扶持实体经济。但事与愿违,释放出的大批资金大量进入股市,其中一部分就是通过券商、信托融资和民间配资途径。而真正需要资金的实体经济却融不到钱,导致经济困境难以摆脱。


眼下,严查场外配资效果初显。银行方面的股票配资杠杆已经从之前的1:3,降到了1:2.5甚至1:1。


总体在当前的政策方向看,股市不会遭到打压,长牛仍然可期。对咱们老百姓来说,拿出一点小钱乘着长牛的东风玩一玩还行,但要是借钱炒股,把身家性命都赌上去,就太不值了。


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